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中外合作经营企业法律制度

发布时间:2019-10-13 05:12:11

  中外合作经营企业法律制度

  一、中外合作经营企业的概念和特征

  中外合作经营企业,是指中国合作者与外国合作者依照中国法律的规定,在中国境内共同举办的,按照合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的合营企业。它具有以下特征:

  中外合作经营企业属于契约式的合营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件,不折算成股份,即各方的投资不作价,不计出资比例。收益或者产品的分配以及风险和亏损的分担,由合作企业合同约定。也就是说,合作企业合同是企业成立的基本依据,合营各方的权利义务不是取决于投资比例与股份,而是取决于合作企业合同的约定。这与中外合资经营企业都具有合营企业有明显的差别。

  中外合作经营企业的组织形式具有多样性的特点,即中外合作者可以共同举办具有法人资格的合作企业,也可以共同举办不具有法人资格的合作企业。这一点与中外合资经营企业都具有法人资格也不相同。

  中外合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征。既可以是董事会制,也可以是联合管理委员会制,还可以是委托第三方管理

  中外合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法,外方承担的风险相对较小,但合作期满,企业的资产全部归中方所有。 二、中外合作经营企业的设立

  《中外合作企业法》第四条规定:“国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。”申请设立中外合作企业,应当由中方合作者向审批机构报送设立中外合作企业的项目建议书,合作各方共同编制的可行性研究报告以及由合作各方的法定代表人或授权的代表签署的合作企业协议合同章程等文件。 中外合作企业的设立由对外贸易经济合作部(现在与原国家经贸委合并,统称为“商务部”,下同)或者国务院授权的部门和地方人民政府批准。有以下情况之一的,设立合作企业的申请将不予批准:损害国家主权或社会共同利益的;危害国家安全的;对环境造成污染损害的;有违反法律的。

  设立中外合作企业的申请被批准后,应当直接到批准证书之日起30日内向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照。营业执照签发的日期,就是合作企业的成立日期。合作企业自成立之日起30天内应当向当地税务机关办理税务登记手续。 三、中外合作经营企业的组织形式和注册资本 《中外合作经营企业法》第二条第二款:“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格”,也就是说,可以申请设立具有法人资格的合作企业,也可以申请设立不具有法人资格的合作企业,其组织形式为有限公司。合作各方以各自的出资额为限对合作企业的债务负责。不具有法人资格的合作企业,合作各方是一种合作关系。合作各方应在合作合同中明确约定各自承担债务的比例,但合作各方对外负连带。所谓连带,比如中国甲公司与日本乙公司设立了一个不具有法人资格的合作企业。甲乙两公司在合作企业合同中约定:对于将来的任何债务,甲公司承担40%,乙公司承担60%。后来合作企业亏损,欠丙公司1000万元。此时,丙公司既可以要求甲公司偿还1000万元,也可以要求乙公司偿还1000万元。也就是说,此时甲乙两公司对丙公司的债务有连带偿还的。甲乙两公司不得以两公司之间内部约定的债务承担比例对抗丙公司。当然,甲公司或者乙公司向丙公司偿还1000万元之后,根据两公司之间关于债务承担比例的约定,可以要求另一方承担其应承担的债务份额。

  合作企业的注册资本在合作期限内不得减少,但是,因投资总额和生产经营规模等变化,确需减少的,必须经审批机构批准。 四、中外合作经营企业的投资与合作比例

  (一) 合作各方的出资方式和出资比例

  合作各方应依法和依合作企业合同的约定向合作企业投资或提供合作条件。合作各方投资或提供合作的方式可以是货币,也可以是实物或者工业产权,专有技术,土地使用权等财产权利。合作各方以自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件。对该投资或者合作条件不得设立抵押或其它形式的担保。合作各方缴纳投资或提供合作条件后 ,应当由中国注册会计师验证,合作企业据此发给合作各方出资证明书。

  依法取得法人资格的中外合作企业,外方合作者的投资一般不得低于合作企业注册资本的25%。不具有法人资格的中外合作企业,对合作各方出资,由对外贸易经济合作部确定。

  (二)合作各方的出资期限

  中外合作企业的合作各方应当根据合作企业的生产经营的需要,在合作企业合同中约定合作各个向合作企业投资或者提供合作条件的期限。合作各方未按期缴纳投资投资、提供合作条件的,工商行政管理部门应当限期履行;期限届满仍未履行的,审批机构应当撤销批准证书,工商行政管理部门应当吊销营业执照,并予以公告。

  未按合作企业合同缴纳投资或合作条件的一方,应当向已经缴纳投资的一方承担违约。比如,中国甲公司与德国乙公司合作经营一饭店,在合作经营企业合同中约定双方于三个月内缴纳出资。后中方如期缴付了全部出资,而德方未能缴付,虽然催缴在一年内也未完成交付,致使饭店迟迟不能开张。对此,德方必须向已经缴付出资的中方承担违约,工商行政管理部门也可以限期缴纳,否则可以撤销批准证书和吊销营业执照。五、中外合作经营企业的组织机构

  根据《中外合作企业法》第十二条的规定,合作企业的管理形式可以有一下三种:

  (一) 董事会制 具有法人资格的合作企业,一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构,决定合作企业的一切重大问题。董事长、副董事长由合作各方协商产生,中外合作者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事长可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会负责。还可以设副总经理一人或若干人,协助总经理工作。

  (二)联合管理制 不具有法人资格的合作企业,一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成,是合作企业的最高权利机构,决定合作企业的重大问题。中外合作者一方担任联合管理机构,也可以不设立。设立的,总经理由联合管理机构任命或聘请,负责合作企业的日常经营管理工作,对联合管理机构负责。不设立的,由联合管理机构直接管理企业。

  (三)委托管理制 经合作各方一致同意,合作企业可以委托中外合作一方进行经营管理,另一方不参加管理;也可以委托合作方以外的第三方经营管理企业。合作企业成立后改为委托第三方经营管理的,属于合作合同的重大变更,必须经董事长或者联合管理机构一致同意,并报审机构批准,向工商管理机构办理变更登记手续。六、中外合作经营企业的投资回收

  在实践中,通常约定合作企业在合作企业在合作期满时,其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益,一般采用让外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。回收投资的办法一般有三种:其一是合作前期从企业税后利润中给外方多少分配,以后逐年递减,优先保证外方的利润实现;其二是经税务机关批准,实行税前分配,即外方合作者企业交纳所得税前回收投资;其三是经税务机关批准,通过加速固定资产折旧的办法,用折旧金偿还外方的投资。

  如果外国合作者在合作期满前回收投资尚未完成,经过审批机构批准,可以延长合作期限,以保证外方继续回收投资。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的,必须向财政税务机关提出申请,由财政税务机关根据国家有关税收的规定审查批准。比如,中国甲公司与美国乙公司合作经营一大超市,并在合作经营企业合同中约定,美方可以先行回收投资,合作期满,超市的全部固定资产归中方所有。在合同履行过程中,美方多次在缴纳所得税前回收投资。这种做法是违法的。合作企业必须就美方的这一做法向财政税务机关提出申请,并经财政税务机关审查批准后方可进行。七、中外合作经营企业的期限

  中外合作经营企业的期限由中外合作者协商并在合作企业合同中约定。合作企业期满,合作各方同意延长合作期限,应当在期限届满180天 前向审批机构提出申请,说明原合作企业的合同执行情况以及延长合作期限的原因,同时提交合作各方就延长期间权利义务等事项达成的协议。审批机构自接到申请之日起30天内作出批准或不批准的决定。

  合作企业中,外方先行回收投资的,并且已经回收完毕 的,不再延长合作期限。但外国合作者增加投资,合作各方协商同意延长的,可以向审批机构申请延长。合作延长期限一经批准,合作企业应当到工商行政管理部门办理变更登记手续。

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